Prof. Cyonil Borges
08/09/2012
Galerinha de todo o Brasil,
Não há motivo para pânico com a prova discursiva.
Concursando deveria se chamar "cão"cursando. São seres diferentes! Acostumados a vencer as mais diversas barreiras. E prova é prova! Pode mandar, seja discursiva, seja objetiva. Tô nem aí! Vou passar de qualquer jeito!
Seguinte. Vou postar "pra" vocês alguns temas de Direito Administrativo, mas precisamente sobre Licitações e Contratos.
Não encontrei qualquer questão de ESAF sobre o tema, porém, a considerar que a matéria é nova, não duvido que a ilustre ESAF nos pregue uma peça com tema de Licitações.
Espero ter ajudado,
Excelente semana e bons estudos,
Cyonil Borges.
OBSERVAÇÃO: Essas questões foram extraídas do meu livro de Discursivas, publicado pela Editora Método [de leitura obrigatória, viu!], e, também, do curso de Discursivas coordeno, com o Prof. Erick Alves, no Estratégia Concursos (www.estrategiaconcursos.com.br).
ANEEL 2010 - Cargo 7/Área 2 - CESPE
Considerando que o contrato deve ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei 8.666/1993, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial, discorra acerca dos termos a serem observados na execução dos contratos, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos:
- acompanhamento e fiscalização, pela administração, da execução do contrato;
- responsabilidade do contratado por danos e encargos.
Extensão máxima: 20 linhas.
Orientações
Depois de um longo tempo, mais de 14 anos, pra ser mais preciso, a ESAF retoma o tópico licitações e contratos para a Receita Federal. Galerinha! Acredito piamente que a banca possa querer nos surpreender, inclusive na prova discursiva. Por isso, vou postar não 3 questões, mas 6, e só de licitações e contratos. Nos próximos encontros, avançarei em outros tópicos do Edital.
Vamos prosseguir!
Tema bem interessante e sempre pertinente para a Administração Pública: o dever de vigilância com relação aos contratos administrativos.
Tal dever é encontrado no art. 67 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), sendo inafastável pela Administração.
Obviamente, a deficiência na fiscalização do contrato não pode levar à alegação pelo contratado de culpa "in vigilando" por parte da Administração, pois, nos termos do artigo 70 da Lei de Licitações, o contratado responde diretamente pelos danos.
Todavia, há peculiaridades específicas quanto a determinados encargos, como estabelece o art. 71, caput e respectivos parágrafos. Enfim, há disposições específicas com relação a encargos previdenciários e trabalhistas advindos dos contratos da Administração.
Como se depreende da questão, aparentemente simples, exige-se dos candidatos uma multiplicidade de conhecimentos, atrelado ao incrível poder de síntese (se vira nas 20!).
Vejamos, então, a solução sugerida, avançando, porém, além das 20 linhas fixadas pela banca examinadora, por motivo puramente didático.
Vamos prosseguir!
Tema bem interessante e sempre pertinente para a Administração Pública: o dever de vigilância com relação aos contratos administrativos.
Tal dever é encontrado no art. 67 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), sendo inafastável pela Administração.
Obviamente, a deficiência na fiscalização do contrato não pode levar à alegação pelo contratado de culpa "in vigilando" por parte da Administração, pois, nos termos do artigo 70 da Lei de Licitações, o contratado responde diretamente pelos danos.
Todavia, há peculiaridades específicas quanto a determinados encargos, como estabelece o art. 71, caput e respectivos parágrafos. Enfim, há disposições específicas com relação a encargos previdenciários e trabalhistas advindos dos contratos da Administração.
Como se depreende da questão, aparentemente simples, exige-se dos candidatos uma multiplicidade de conhecimentos, atrelado ao incrível poder de síntese (se vira nas 20!).
Vejamos, então, a solução sugerida, avançando, porém, além das 20 linhas fixadas pela banca examinadora, por motivo puramente didático.
Proposta de solução
Entre os deveres-poderes contratuais da Administração Pública, há o de acompanhar a fiel execução dos contratos administrativos celebrados com os particulares em geral, conforme previsto na Lei 8.666/1993.
O poder de fiscalização é realizado para a proteção de interesses públicos envolvidos. Desse modo, é dever da Administração a manutenção de fiscal/gestor responsável pelo acompanhamento do contrato. Ressalta-se a possibilidade de contratação de terceiros para subsidiar o fiscal do contrato com informações, de modo que, efetivamente, a Administração cumpra com a missão de acompanhar diligentemente os contratos que firme.
Por outro lado, não cabe alegação pelo contratado de desídia na fiscalização do contrato por parte da Administração para se eximir dos prejuízos causados. Assim, sendo o caso, o particular contratado é quem responderá pelos danos causados não só à Administração como a terceiros, decorrentes de culpa ou dolo na execução do contrato.
O contratado responderá, ainda, pelos encargos fiscais, comerciais, trabalhistas e previdenciários resultantes da execução do contrato, não se transferindo à Administração, no caso de inadimplência, a obrigação de pagamento. Todavia, cabem observações com relação aos dois últimos encargos.
De acordo com a Lei 8.666/1993, a Administração responderá solidariamente no que se refere aos encargos previdenciários que resultem do contrato. A responsabilidade pelos encargos trabalhistas segue o entendimento de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador nos contratos de prestação de serviços em que a Administração seja a tomadora dos serviços implica a responsabilidade subsidiária do Poder Público, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal e jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.
O poder de fiscalização é realizado para a proteção de interesses públicos envolvidos. Desse modo, é dever da Administração a manutenção de fiscal/gestor responsável pelo acompanhamento do contrato. Ressalta-se a possibilidade de contratação de terceiros para subsidiar o fiscal do contrato com informações, de modo que, efetivamente, a Administração cumpra com a missão de acompanhar diligentemente os contratos que firme.
Por outro lado, não cabe alegação pelo contratado de desídia na fiscalização do contrato por parte da Administração para se eximir dos prejuízos causados. Assim, sendo o caso, o particular contratado é quem responderá pelos danos causados não só à Administração como a terceiros, decorrentes de culpa ou dolo na execução do contrato.
O contratado responderá, ainda, pelos encargos fiscais, comerciais, trabalhistas e previdenciários resultantes da execução do contrato, não se transferindo à Administração, no caso de inadimplência, a obrigação de pagamento. Todavia, cabem observações com relação aos dois últimos encargos.
De acordo com a Lei 8.666/1993, a Administração responderá solidariamente no que se refere aos encargos previdenciários que resultem do contrato. A responsabilidade pelos encargos trabalhistas segue o entendimento de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador nos contratos de prestação de serviços em que a Administração seja a tomadora dos serviços implica a responsabilidade subsidiária do Poder Público, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal e jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.
CESPE - OAB/Unificado - 2010
Determinada pessoa jurídica, prestadora de serviços de limpeza em diversos órgãos públicos da União, foi declarada inidônea para licitar e contratar com a administração pública pelo ministro de estado competente, com fundamento no art. 88 da Lei n.º 8.666/1993, após o trâmite de regular processo administrativo, no qual lhe foram assegurados a ampla defesa e o contraditório.
Em razão de tal decisão, a União rescindiu unilateralmente alguns dos contratos vigentes celebrados com tal pessoa jurídica, também com fundamento nas normas da Lei de Licitações. Contra tal ato, a empresa impetrou o mandado de segurança cabível, sustentando, em suma, que a declaração de inidoneidade depende de decisão judicial, não podendo ser imposta pelo ministro. Consigna, além disso, a impossibilidade de rescisão dos contratos em curso, sob o argumento de que, ainda que se admita a validade da decisão que declarou sua inidoneidade para contratar com o poder público, tal decisão não tem eficácia ex nunc, devendo ser aplicada apenas para contratos futuros.
Em face dessa situação hipotética, esclareça, com base na Lei n.o 8.666/1993, se a declaração de inidoneidade para contratar com a administração somente pode ser imposta por meio de demanda judicial e se existe alguma possibilidade de rescisão, pela União, dos contratos vigentes.
Extensão máxima: 30 linhas.
Em razão de tal decisão, a União rescindiu unilateralmente alguns dos contratos vigentes celebrados com tal pessoa jurídica, também com fundamento nas normas da Lei de Licitações. Contra tal ato, a empresa impetrou o mandado de segurança cabível, sustentando, em suma, que a declaração de inidoneidade depende de decisão judicial, não podendo ser imposta pelo ministro. Consigna, além disso, a impossibilidade de rescisão dos contratos em curso, sob o argumento de que, ainda que se admita a validade da decisão que declarou sua inidoneidade para contratar com o poder público, tal decisão não tem eficácia ex nunc, devendo ser aplicada apenas para contratos futuros.
Em face dessa situação hipotética, esclareça, com base na Lei n.o 8.666/1993, se a declaração de inidoneidade para contratar com a administração somente pode ser imposta por meio de demanda judicial e se existe alguma possibilidade de rescisão, pela União, dos contratos vigentes.
Extensão máxima: 30 linhas.
Orientações
Antes da proposta de solução, duas dicas. A primeira é de que a declaração de inidoneidade, em âmbito interno, pode ser aplicada por Ministros de Estado e Secretários. A segunda é de que a União pode rescindir os contratos vigentes, desde que, caso a caso, assegure à empresa o contraditório e a ampla defesa. Vejamos a solução sugerida.
Proposta de solução
Na situação hipotética, duas são as questões essenciais a serem resolvidas: a legitimidade da aplicação da pena de inidoneidade e os efeitos decorrentes da aplicação dessa sanção, que, de acordo com a impetrante, não pode ser aplicada pelo Ministro de Estado e seus efeitos não podem atingir outros contratos em vigor.
Quanto à competência para a aplicação da declaração de inidoneidade, o argumento da empresa não merece prosperar. Com efeito, a Lei 8.666/1993, em seu art. 87, § 2.º, prevê expressamente a competência exclusiva dos Ministros, no âmbito federal, para aplicação da declaração de inidoneidade, a partir da ocorrência dos fatos previstos na norma. Desta feita, descabido o argumento apresentado pela empresa, com relação a este aspecto.
No tocante à impossibilidade de rescisão dos contratos em curso, a tese jurídica da empresa igualmente não merece chancela. É que a Lei 8.666/1993 estabelece como cláusula obrigatória dos contratos administrativos a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução de seus contratos, todas as condições iniciais de habilitação.
Desse modo, quando da declaração de inidoneidade, a empresa prestadora dos serviços deixa de cumprir as condições iniciais de habilitação. Assim plenamente possível, e mesmo recomendável, a rescisão dos demais contratos firmados pela empresa, a partir da eficácia da decisão que declarou sua inidoneidade.
No entanto, para o STJ, a declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (efeito ?ex nunc?), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento. Com isso, afirma-se que o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública, sem, contudo, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios).
Evidentemente, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da Lei de Licitações.
Por todo o exposto, conclui-se que a declaração de inidoneidade para contratar com a administração independe de decisão judicial, segundo o art. 88 da Lei de Licitações, e que se faculta à União a rescisão dos contratos vigentes, os quais, entretanto, não serão automaticamente rompidos, competindo à entidade contratante decidir se partirá para a rescisão, instaurando-se, para tanto, a devida apuração administrativa, à vista de, na visão do STJ, a declaração não atingir automaticamente os contratos em curso.
Quanto à competência para a aplicação da declaração de inidoneidade, o argumento da empresa não merece prosperar. Com efeito, a Lei 8.666/1993, em seu art. 87, § 2.º, prevê expressamente a competência exclusiva dos Ministros, no âmbito federal, para aplicação da declaração de inidoneidade, a partir da ocorrência dos fatos previstos na norma. Desta feita, descabido o argumento apresentado pela empresa, com relação a este aspecto.
No tocante à impossibilidade de rescisão dos contratos em curso, a tese jurídica da empresa igualmente não merece chancela. É que a Lei 8.666/1993 estabelece como cláusula obrigatória dos contratos administrativos a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução de seus contratos, todas as condições iniciais de habilitação.
Desse modo, quando da declaração de inidoneidade, a empresa prestadora dos serviços deixa de cumprir as condições iniciais de habilitação. Assim plenamente possível, e mesmo recomendável, a rescisão dos demais contratos firmados pela empresa, a partir da eficácia da decisão que declarou sua inidoneidade.
No entanto, para o STJ, a declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (efeito ?ex nunc?), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento. Com isso, afirma-se que o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública, sem, contudo, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios).
Evidentemente, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da Lei de Licitações.
Por todo o exposto, conclui-se que a declaração de inidoneidade para contratar com a administração independe de decisão judicial, segundo o art. 88 da Lei de Licitações, e que se faculta à União a rescisão dos contratos vigentes, os quais, entretanto, não serão automaticamente rompidos, competindo à entidade contratante decidir se partirá para a rescisão, instaurando-se, para tanto, a devida apuração administrativa, à vista de, na visão do STJ, a declaração não atingir automaticamente os contratos em curso.
CESPE - OAB/Unificado 3 - 2010
O estado-membro S desencadeou procedimento licitatório para a construção de uma escola pública, tendo saído vencedora a empresa R. Homologado o procedimento e adjudicado o objeto em favor da referida empresa, a administração pública anulou o certame em razão da constatação de ocorrência de irregularidade, por fato não imputável à administração. Inconformada com a medida, a empresa impetrou mandado de segurança sob o fundamento de que, após a adjudicação, teria o direito líquido e certo de contratar com o poder público. Postulou, desse modo, a concessão da segurança para impor à administração pública o dever de celebrar o contrato ou, alternativamente, para que fosse reconhecido o seu direito à indenização pelos prejuízos suportados em decorrência da anulação.
Considerando essa situação hipotética, apresente, com a devida fundamentação, os argumentos indispensáveis à impugnação do pedido formulado pela empresa impetrante.
Extensão máxima: 30 linhas.
Considerando essa situação hipotética, apresente, com a devida fundamentação, os argumentos indispensáveis à impugnação do pedido formulado pela empresa impetrante.
Extensão máxima: 30 linhas.
Orientações
Obviamente, na presente questão, a interpretação não é o problema maior, mas sim o conhecimento dos pormenores do tema Licitações e Contratos. A partir de perguntas, vamos estruturar a ideia do texto. Vejamos:
1) A Administração Pública pode anular procedimentos de licitação?
2) Há necessidade de se garantir o contraditório e a ampla defesa?
3) A licitante vencedora faz jus à indenização?
4) A adjudicação da licitação gera o dever de contratar?
Como de costume, que tal algumas dicas teóricas, na ordem das perguntas apresentadas:
- O art. 49 da Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de a autoridade competente revogar ou anular a licitação. Nos termos da Súmula 473 do STF, a Administração Pública pode revogar atos legais, por razões de interesse público (conveniência e oportunidade - mérito administrativo), como deve (ato vinculado) anular atos ilegais, com efeito, geralmente, '"ex tunc" (retroativos).
- O art. 109, I, 'c', da Lei de Licitações, prevê o contraditório do ato de anulação, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata. Além disso, como o procedimento já foi homologado, gerando direitos subjetivos ao pretendente ao contrato, soma-se a este dispositivo o art. 49, § 3.º, que garante o contraditório no caso de desfazimento de licitação, no caso, por revogação ou anulação.
- Nos termos do § 1.º do art. 49 da Lei de Licitações, a anulação do procedimento não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 59, vale dizer, quando a ilegalidade for imputável à própria Administração, oportunidade que deverá promover a responsabilidade de quem lhe deu causa.
- Não se confunde a adjudicação com eventual direito de contratar. A adjudicação, então, gera mera expectativa de direito ao vencedor da licitação quanto à contratação futura: se alguém tiver de ser contratado em razão de uma licitação, será o licitante vencedor. O contrato, em si, é uma decorrência da adjudicação do processo licitatório, ou seja, é consequência, não se confundindo com o ato que o antecedeu, a adjudicação. Agora, é só dissertar!
1) A Administração Pública pode anular procedimentos de licitação?
2) Há necessidade de se garantir o contraditório e a ampla defesa?
3) A licitante vencedora faz jus à indenização?
4) A adjudicação da licitação gera o dever de contratar?
Como de costume, que tal algumas dicas teóricas, na ordem das perguntas apresentadas:
- O art. 49 da Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de a autoridade competente revogar ou anular a licitação. Nos termos da Súmula 473 do STF, a Administração Pública pode revogar atos legais, por razões de interesse público (conveniência e oportunidade - mérito administrativo), como deve (ato vinculado) anular atos ilegais, com efeito, geralmente, '"ex tunc" (retroativos).
- O art. 109, I, 'c', da Lei de Licitações, prevê o contraditório do ato de anulação, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata. Além disso, como o procedimento já foi homologado, gerando direitos subjetivos ao pretendente ao contrato, soma-se a este dispositivo o art. 49, § 3.º, que garante o contraditório no caso de desfazimento de licitação, no caso, por revogação ou anulação.
- Nos termos do § 1.º do art. 49 da Lei de Licitações, a anulação do procedimento não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 59, vale dizer, quando a ilegalidade for imputável à própria Administração, oportunidade que deverá promover a responsabilidade de quem lhe deu causa.
- Não se confunde a adjudicação com eventual direito de contratar. A adjudicação, então, gera mera expectativa de direito ao vencedor da licitação quanto à contratação futura: se alguém tiver de ser contratado em razão de uma licitação, será o licitante vencedor. O contrato, em si, é uma decorrência da adjudicação do processo licitatório, ou seja, é consequência, não se confundindo com o ato que o antecedeu, a adjudicação. Agora, é só dissertar!
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
Na situação hipotética, o estado-membro S, depois de homologado e adjudicado o objeto da licitação à empresa R, vencedora do certame, decidiu pela anulação do procedimento licitatório, haja vista a constatação de irregularidade, porém não imputável à Administração. Inconformada, a empresa R impetrou mandado de segurança, suscitando o dever de contratar da Administração ou, alternativamente, o reconhecimento do direito à indenização pelos prejuízos suportados.
O primeiro argumento, em desfavor da concessão da segurança, é o de que a Administração Pública pode tanto revogar (razões de interesse público) como anular o procedimento de licitação sempre que verificar a presença de ilegalidades, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993 e da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual faz alusão ao princípio da autotutela.
No caso, a anulação dar-se-ia de ofício ou por provocação, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, precedida, em todo caso, do contraditório e da ampla defesa, como determina o art. 109, I, ?c?, da Lei de Licitações, combinado com o art. 49, § 3.º, da mesma Lei. No entanto, nos termos do § 1.º, do art. 49, da Lei de Licitações, a anulação do procedimento não gera obrigação de indenizar, a não ser que a ilegalidade fosse imputável à própria Administração, o que não ocorreu na situação apresentada.
O segundo argumento é o de que a adjudicação da licitação não se confunde com o direito de contratar. A adjudicação - última fase da licitação - gera mera expectativa de direito ao vencedor da licitação quanto à contratação futura, como se depreende da leitura do RE 107.552 do STF. Dessa forma, mais uma vez, não merece prosperar a impugnação da empresa.
Por todo o exposto, a considerar o dever-poder de a Administração anular seus próprios atos, a inexistência de nulidades atribuídas à própria Administração, a ausência de direito líquido e certo à contratação, haja vista a adjudicação não acarretar direito subjetivo à contratação, conclui-se que as razões de direito e de fato apresentadas pela impetrante não merecem chancela.
O arquivo completo pode ser obtido no link:
O primeiro argumento, em desfavor da concessão da segurança, é o de que a Administração Pública pode tanto revogar (razões de interesse público) como anular o procedimento de licitação sempre que verificar a presença de ilegalidades, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993 e da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual faz alusão ao princípio da autotutela.
No caso, a anulação dar-se-ia de ofício ou por provocação, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, precedida, em todo caso, do contraditório e da ampla defesa, como determina o art. 109, I, ?c?, da Lei de Licitações, combinado com o art. 49, § 3.º, da mesma Lei. No entanto, nos termos do § 1.º, do art. 49, da Lei de Licitações, a anulação do procedimento não gera obrigação de indenizar, a não ser que a ilegalidade fosse imputável à própria Administração, o que não ocorreu na situação apresentada.
O segundo argumento é o de que a adjudicação da licitação não se confunde com o direito de contratar. A adjudicação - última fase da licitação - gera mera expectativa de direito ao vencedor da licitação quanto à contratação futura, como se depreende da leitura do RE 107.552 do STF. Dessa forma, mais uma vez, não merece prosperar a impugnação da empresa.
Por todo o exposto, a considerar o dever-poder de a Administração anular seus próprios atos, a inexistência de nulidades atribuídas à própria Administração, a ausência de direito líquido e certo à contratação, haja vista a adjudicação não acarretar direito subjetivo à contratação, conclui-se que as razões de direito e de fato apresentadas pela impetrante não merecem chancela.
O arquivo completo pode ser obtido no link:
http://www.tecconcursos.com.br/artigos/provas-discursivas-esaf--licitacoes-e-contratos
Fonte: Eu Vou Passar
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